STF aceita cobrar o Difal/ICMS do contribuinte do imposto

O STF – Supremo Tribunal Federal reconheceu a possibilidade da incidência do Difal/ICMS – Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na compra de bens destinados ao ativo imobilizado e uso e consumo por contribuinte do imposto.

O Difal/ICMS é a diferença entre o percentual do imposto praticado no Estado de destino da mercadoria, alíquota interna, prevista em lei estadual, e o percentual cobrado nas operações de circulação de mercadorias entre Estados, alíquota interestadual, prevista em Resolução do Senado Federal.

“A cobrança é utilizada para equilibrar a distribuição dos impostos nas transações interestaduais, dividindo a cobrança entre o estado de origem da empresa ou indústria e o estado do consumidor”, explica Angel Ardanaz, advogado na Ardanaz Sociedade de Advogados e Professor Universitário nas disciplinas de Direito Empresarial e Direito Tributário.

O Difal/ICMS foi introduzido pela EC- Emenda Constitucional 87/2015 e era regulamentada por um convênio do Confaz – Conselho Nacional de Política Fazendária.

Numa ação que discute a cobrança do Difal/ICMS pelo Estado de São Paulo nas aquisições interestaduais realizadas por empresas do Grupo Neoenergia, os ministros da 2ª Turma do STF não aceitaram o argumento de que faltaria lei complementar para a cobrança, pois para eles nesse caso haveria previsão legal.

“Importante destacar que essa decisão reverte entendimento da própria 2ª Turma do STF após mudança na composição do colegiado. Agora prevaleceu o voto do ministro Dias Toffoli, acompanhado pelos ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques”, diz Ardanaz.

Para o ministro Dias Toffoli, o julgamento anterior considerou que a partir da EC – Emenda Constitucional nº 87/2015, em operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado, cabe:

• Ao Estado de origem o imposto correspondente à alíquota interestadual; e

• ao Estado de destino o imposto correspondente ao diferencial de alíquotas.

Dessa forma fica o remetente do bem ou do serviço responsável pelo recolhimento desse diferencial.

“Por causa dessa modificação, anteriormente o STF entendeu que seria imprescindível a edição de nova lei complementar com regras gerais, já que a existente Lei Kandir não trataria dessa questão”, fala Ardanaz.

Mas, para o ministro Dias Toffoli, a EC nº 87/2015 não modificou a disciplina relativa ao ICMS para casos de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, tal como já era previsto no texto original da Constituição Federal.

“O ministro ainda justifica que tal como já era previsto no texto original da Constituição Federal, ficou mantida, após essa EC, a regra de que cabe ao Estado de origem a alíquota interestadual, e, ao de destino, o diferencial de alíquotas na hipótese de operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto”, finaliza Ardanaz.

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